Голові Комітету з питань законодавчого
забезпечення правоохоронної діяльності
Кожем'якіну А.А.
Копія: Кабінет Міністрів України
Голові Комітету з питань правової політики та правосуддя
Князевичу Р.П.
Голові Комітету з питань національної безпеки і оборони
Пашинському С.В.
Голові Комітету з питань запобігання і протидії корупції
Соболєву Є.В.
Голові Комітету з питань інформатизації та зв’язку
Данченку О.І.
Вих. № 186/1-6
від 14 листопада 2017 р.
Щодо проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів
щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження
та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення
досудового розслідування» (реєстраційний № 7275 від 10.11.2017)
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), яка об’єднує понад 190 підприємств в галузі інформаційно-телекомунікаційних технологій, висловлює Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
10 листопада 2017 року у Верховній Раді України за № 7275 зареєстрований проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» ініціатором якого є Кабінет Міністрів України (далі – проект Закону).
Як зазначено у Пояснювальній записці, проект Закону спрямований на вирішення проблемних питань стосовно порушення правоохоронними органами прав суб’єктів господарювання під час здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях та підвищення рівня захисту суб’єктів господарювання.
Одне з п’яти декларованих проблемних питань, на вирішення яких має бути спрямований проект Закону – безпідставне вилучення органами досудового розслідування комп’ютерної техніки у суб’єктів господарювання, які фактично паралізують роботу суб’єктів господарювання.
Проект Закону дійсно містить ряд новацій, які певною мірою можуть запобігти зловживанням правоохоронних органів. Але в частині протидії безпідставним вилученням комп’ютерної техніки зміст проекту Закону прямо протилежний декларованій меті.
Чинна редакція КПК (ст. 159) передбачає, що Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин … здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах… без їх вилучення. При цьому частина друга ст. 168 КПК допускає тимчасове вилучення за рішенням суду електронних інформаційних систем або їх частин … для вивчення фізичних властивостей.
Таким чином, чинне законодавство допускає вилучення електронних інформаційних систем лише для вивчення фізичних властивостей (механічних пошкоджень, складу матеріалу, слідів речовин, тощо), а не для дослідження інформації (яка не є фізичною властивістю – див. енциклопедичні визначення фізичних властивостей та шкільний курс фізики і хімії за 7 клас).
Для дослідження інформації у всіх без виключення випадках достатньо зняття її копії, при цьому фізичне вилучення комп’ютерів/серверів нерідко призводить не лише до порушення дії інформаційних систем і шкоди інтересам третіх осіб у разі, якщо це багатокористувацька система, але і до безповоротної втрати інформації.
Натомість ініціаторами проекту Закону пропонується в частині другій статті 168 КПК України відмінити заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем у випадках, коли це є необхідною умовою проведення експертного дослідження та при наявності ряду інших умов. При цьому копіювання інформації всупереч ст. 159 пропонується здійснювати лише у разі необхідності.
Зазначимо, що необхідність проведення експертного дослідження з точки зору правоохоронців присутня у 100% випадків вилучення. Таким чином, йдеться фактично про відміну будь-яких застережень правоохоронним органам щодо вилучення електронних інформаційних систем або їх частин.
При цьому невизначеність щодо можливості копіювання (можна копіювати, а можна і вилучити обладнання) створює значні корупційні ризики.
Отже, прийняттям Закону шляхом внесення змін до частини другої статті 168 КПК України у запропонованій редакції, проблема незаконного вилучення правоохоронними органами та блокування роботи суб’єктів господарювання, не лише не буде вирішена, а загостриться, оскільки, будь-яке тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку можна мотивувати тим, що:
1) їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, адже на сьогодні чинне законодавство не визначає вичерпного переліку питань, які можуть були поставлені для експертного дослідження з обов’язковим використанням електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку;
2) доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку обмежується їх власником, володільцем або утримувачем, адже загальновстановлена процедура доступу відсутня, а іноді, таке обмеження може бути і наслідком «штучних дій» окремих правоохоронців, наприклад, невірно зазначеною інформацією, діями, тощо;
3) доступ пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. Оскільки чинне законодавство у сфері телекомунікацій не надає визначення даного поняття та не конкретизується наступним текстом проекту Закону, то залишається не чітким для однозначного розуміння вираз «подолання системи логічного захисту» при застосуванні у статті 168 КПК України. Проектом Закону не передбачається, що зазначені виключні випадки мають бути підтверджені залученим спеціалістом та обов’язковість ухвали суду, як, це встановлено у чинній статті кодексу.
Відсутність єдиного розуміння взаємовідносин, виразів та понять, запропонованих у проекті Закону, в т.ч., відсутність уніфікованої термінології при застосуванні частини другої статті 168 КПК України, буде призводити до труднощів у їх застосуванні, у разі прийняття закону.
Крім цього, проект Закону не убезпечує власників (володільців) веб-сайтів, які не мають жодного відношення до кримінальних проваджень, які розслідуються правоохоронними органами, від порушення їхніх прав внаслідок тимчасового вилучення багатокористувацьких платформ (сервери, обладнання), які підключені до мережі Інтернет.
Таким чином, вважаємо, що запропонована у проекті Закону редакція частини другої статті 168 КПК України не матиме задекларованого у Пояснювальній записці наслідку - захистити інтереси суб’єктів господарювання, які потерпають від фактичного блокування своєї діяльності внаслідок необґрунтованого вилучення комп’ютерної техніки та серверного обладнання в рамках кримінального провадження, а, навпаки, використовуючи окремі можливості мотивації тимчасового вилучення, може призвести до «суцільного» та, так би мовити, вже «на законних підставах», тимчасового вилучення правоохоронними органами електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, що, в свою чергу, матиме наслідком обмеження прав власників (володільців) такого майна.
Запропонована у проекті Закону редакція частини другої статті 168 КПК України не відповідає принципам, закріпленим у Рекомендаціях парламентських слухань на тему «Реформи галузі інформаційно-комунікаційних технологій та розвиток інформаційного простору України», схвалених постановою Верховної Ради України від 31.03.2016 № 1073-VIII, зокрема, щодо розроблення Кабінетом Міністрів України та подання до Верховної Ради України законодавчих актів щодо заборони припинення функціонування або вилучення комп’ютерної техніки під час проведення слідчих дій стосовно суб’єктів господарювання ІКТ-галузі, зокрема про внесення змін до КПК України щодо унеможливлення припинення функціонування інформаційно-телекомунікаційних систем, багатокористувацьких платформ під час проведення слідства і вилучення доказів у вигляді інформації з їх носіїв, встановивши, що тимчасове вилучення електронних носіїв інформації (комп’ютерів, серверів, карт пам’яті, телефонних апаратів з блоками пам’яті тощо) може застосовуватися виключно у випадках, якщо встановленню підлягають обставини щодо фізичних властивостей носіїв інформації (наявність специфічних слідів, хімічний склад матеріалів тощо).
ІнАУ в черговий раз наголошує на необхідності якнайшвидшого законодавчого врегулювання процедур тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, заборони незаконного втручання правоохоронних органів в діяльність суб’єктів господарювання, проте, запропоновані проектом Закону зміни до частини другої статті 168 КПК України, дану проблему не вирішують, а, навпаки, можуть створити додаткову низку правових колізій та порушень прав операторів, провайдерів телекомунікацій.
Враховуючи вищенаведене та те, що запропонована проектом Закону редакція частини другої статті 168 КПК України не забезпечить власникам (володільцям) електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку реальний захист від дій незаконного або з перевищенням повноважень тимчасового вилучення, пропонуємо проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» не погоджувати в частині запропонованих змін до частини другої статті 168 КПК України.
З повагою,
Голова Правління Інтернет Асоціації України О. Федієнко