Лист №162/1-6 від 15.09.2015 щодо проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет»

15.09.2015
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України

Міністру фінансів України

Яресько Н.Е.

 

Міністру юстиції України

Петренку П.Д.

 

Голові Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України

Євдоченку Л.О.

 

Голові Державної регуляторної служби України

Ляпіній К.М.

 

Голові Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації

Животовському О.М.

 

Голові Державної служби інтелектуальної власності України

Жаріновій А.Г.

 

Вих. № 162/1-6

від «15» вересня 2015 р.

 

Щодо проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет»

 

Інтернет Асоціація України (далі - ІнАУ), яка об'єднує понад 180 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою щиру повагу та звертається з наступним.

Тривалий час в Україні ведеться робота над проектом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет» (далі - законопроект). Вказаний законопроект неодноразово викладався в різних редакція, однак жодного разу запропонований механізм не досягав задекларованих цілей.

Не заперечуючи необхідності захисту авторського права, боротьби з піратством, Інтернет Асоціація України разом з багатьма іншими представниками телекомунікаційного ринку України кілька років наголошує на необхідності зваженого підходу до вирішення існуючої проблеми, в тому числі, через вдосконалення чинного законодавства в сфері захисту прав інтелектуальної власності та практики його застосування, досягнення балансу інтересів, дотримання прав і свобод всіх учасників взаємовідносин.

Оприлюднена 03.09.2015 на сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України редакція законопроекту не враховує жодних пропозицій, висловлених представниками сфери телекомунікацій, має чисельні недоліки та суперечить чинному законодавству, не відповідає меті - адаптації відповідних директив ЄС, що передбачено Угодою про асоціацію з ЄС, та безпідставно впроваджує новації, які не передбачені зокрема статтями 12, 13 Директиви 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради “Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку” (“Директива про електронну комерцію”) від 8 червня 2000 року.

 

1.    Припущення заявника буде мати наслідком юридично значущі наслідки.

Першочергово, слід звернути увагу на запропоновані законопроектом формулювання ч.1 ст. 52-1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі – ЗУ про АП і СП): «Суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав або його уповноважений представник у випадку виявлення інформації, що, на його думку, порушує його авторське право і (або) суміжні права у мережі Інтернет, незалежно від вжиття інших способів захисту своїх прав, має право звернутися до власника веб-сайту із скаргою, яка містить вимогу щодо видалення або унеможливлення доступу до цієї інформації.»

Тобто, гіпотеза буде мати юридично значущі наслідки - з припущення особи (наявність авторських прав у якої ще не встановлено) порушується процедура унеможливлення доступу або видалення певної інформації в мережі Інтернет, блокується діяльність ресурсу, несуться фінансові втрати тощо. Непідтверджений факт вчинення порушення не може спричиняти тяжкі наслідки.

2.    Відсутня юрисдикція.

Законопроектом не визначено сфери його дії. Не зрозуміло, чи розповсюджується він на всі сайти, чи на ті, власники яких є резидентами України. Законом не визначено, що реагування на порушення можливе лише в разі, якщо воно має місце на території України, а також яким чином виконувати вимоги закону щодо видалення або унеможливлення поширення контенту, який знаходиться поза межами держави.

 

3.    Удаваний захист авторського права.

Законопроектом передбачається реакція у вигляді видалення/унеможливлення доступу до інформації за скаргою заявника (наявність авторських прав у якого ще не доведено) впродовж 24 годин. Відновлення доступу до інформації відбувається не раніше 10, однак не пізніше 14 робочих днів з моменту надсилання копії заяви користувача веб-сайту, і лише у випадку, якщо заявник не ініціював судове провадження.

Якщо належним правовласником є користувач веб-сайту, то закон лише погіршує його становище, не захищає законні інтереси, та створює реальні механізми боротьби з конкурентами, паралізувавши роботу особи на 10-14 днів, та вимагатиме повторного розміщення видаленого контенту.

 

4.    Мета досудової процедури захисту порушених прав.

Законопроектом порушується практика та логіка застосування досудових процедур в Україні.

Метою досудової процедури є термінове вжиття заходів забезпечення перед етапом судового процесу. Тому, результатом застосування унеможливлення доступу до певної інформації в Інтернеті, неодмінно має бути звернення заявника до суду з відповідним позовом.

Така позиція буде кореспондувати між собою запропоновану досудову процедуру з іншими нормами проекту:

-  ч.2 ст. 52 ЗУ про АП і СП «Способи цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав», згідно якої суд має право постановити рішення чи ухвалу про: є) видалення або унеможливлення доступу до інформації, що порушує авторське право і (або) суміжні права;

-  абз.2 ч.1 ст. 52-2 ЗУ про АП і СП «Право на отримання інформації від власника веб-сайту та постачальника послуг хостингу», відповідно до якої заявник запитує інформацію, необхідну для направлення позовної заяви до суду з метою розгляду в суді спору щодо правомірності дій такого користувача при розміщенні ним на веб-сайті інформації.

 

5.    Перекладання на власників веб-сайтів або постачальника послуг хостингу невластивих функцій з запобігання та виявлення протиправних діянь.

Законопроектом підмінюється функція органів правопорядку щодо заходів адміністративного запобігання та виявлення протиправних діянь, та перекладаються на власників веб-сайтів або постачальників послуг хостингу заходи з запобігання порушень, обов’язок ведення баз порушників, моніторинг сайтів, постійне повідомлення можливих авторів та користувачів (п.2 ч.2, ч.3 ст.52-1, ст.52-3 ЗУ про АП і СП).

Власники веб-сайтів та постачальники послуг хостингу мають розробити та впровадити наступні нормативні акти, за які в майбутньому їх можуть притягнути до адміністративної відповідальності:

-          правил щодо протидії повторним порушенням авторського права і (або) суміжних прав (ст. 164-18КУпАП, ст. 52-3 ЗУ про АП і СП);

-          правил розміщення інформації на власному веб-сайті (ст. 164-19 КУпАП).

В такому випадку, доцільно запровадити для профілактики правопорушень симетричні норми і до правовласників, наприклад, запровадження реєстру прав абощо, та встановити відповідальності за порушення правил щодо протидії порушенням авторського права і (або) суміжних прав та правил розміщення інформації в реєстрі прав.

Крім того, відповідно до законопроекту, кожен раз, вживши «заходів» щодо того самого або іншого користувача веб-сайту, власники веб-сайтів мають обов’язок поінформувати електронною поштою про це суб'єкта АП і (або) СП або його уповноваженого представника та користувача веб-сайту, який розмістив інформацію. Запровадження такої норми змусить власників веб-сайтів організовувати окрему службу щодо моніторингу правопорушень та інформування.

На нашу думку, звернення за результатами досудових процедур для вирішення спорів до суду матиме більш позитивний результат для запобігання, профілактики правопорушень, аніж запровадження невластивих обов’язків для суб’єктів господарювання.

Зазначене, в свою чергу, в повній мірі буде відповідати положенням Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ). Так, ст.432 ЦКУ визначає спеціальний об’єкт захисту цивільного права та інтересу -  право інтелектуальної власності.

Згідно до глави 36 ЦКУ законодавець прирівняв право інтелектуальної власності на літературний, художній та інший твір та авторське право, тобто дія статті 432 розповсюджується і на об’єкти авторського права.

Для цього спеціального об’єкта захисту ст.432 ЦКУ передбачається лише один спосіб захисту - судовий. Відповідно до ч.2 цієї статті лише суд, у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів.

 

6.    Суперечливість формулювань змін до ЗУ про АП і СП.

Зміст запропонованої законопроектом ст. 52-1 ЗУ про АП і СП суперечить чинній редакції ст. 50 цього Закону, яка визначає вичерпний перелік порушень авторського права і (або) суміжних прав. Виходячі зі змісту чинної редакції вищевказаної статті, безпосередньо інформація не може порушувати авторське право, порушують авторське право дії з неправомірного використання об’єкту авторського права і (або) суміжних прав.

У мережі Інтернет існують електрони, сигнали, пакети тощо. Порушення авторських прав може відбуватись лише при неправомірному використанні об’єкту авторського права і (або) суміжних прав, що здійснюється, зокрема за допомогою інтернет-технологій.

Така позиція знаходить відображення у Цивільному кодексі України, оскільки за своєю правовою природою відносини власника веб-сайту та суб'єкта авторського права регулюються нормами приватного права, зокрема нормами цивільного права.

П. 3 ч.2 ст. 16 ЦКУ регламентує спосіб захисту цивільних прав та інтересів судом у вигляді припинення дії, яка порушує право.

 

7.    Недосконалість термінології.

Термінологія законопроекту потребує суттєвого доопрацювання, викладення у спосіб, який є однозначним для розуміння.

Лише під визначення веб-сайту - як сукупності даних, доступ до яких здійснюється через адресу мережі Інтернет, можна підвести будь-що.

Також у тексті відсутні ряд визначень, які погоджувались на робочих групах при МЕРТ. Без будь-яких видимих підстав результати тривалої праці багатьох експертів просто проігноровано.

 

8.    Недосконала процедура реагування на скаргу.

Запропоновані законопроектом процедури матимуть негативні наслідки при практичній реалізації, серед іншого, потребують уваги та доопрацювання наступні положення:

-       Диспропорція щодо строків реагування на скаргу заявника та на скаргу користувача веб-сайту;

-       Видалення інформації замість тимчасового обмеження доступу до неї;

-       Час отримання скарги - законопроектом передбачено, що заява вважається отриманою власником веб-сайту або постачальником послуг хостингу у момент, зафіксований у позначці часу, що вказує на дату та час відправки електронною поштою скарг (ч.17 ст.52-1 ЗУ про АП і СП). Лист може і не дійти до адресата, однак притягнення до відповідальності за нереагування матиме місце.

На нашу думку, при вирішенні існуючих проблем в секторі захисту авторського права та боротьби з піратством, найбільш позитивними кроками буде впровадження в законодавчу площину України практики реагування на повідомлення про порушення авторських прав згідно з нормами Digital Millennium Copyright Act.

 

9.    Порушення юридичної техніки викладення положень нормативно-правового акту.

За вимогами нормопроектної техніки ст.52-1 ЗУ про АП і СП сформована структурно невірно. Спершу йдуть частини про відповідальність, далі правила дії, потім – знов відповідальність. Така структурна недосконалість призведе до погіршення практики застосування статті. Так, наприклад, спершу викладаються вимоги до заяви про відновлення контенту (частина 4), а частина 13 – вимоги до заяви про видалення контенту. Хоча за логікою застосування має бути навпаки.

Ч.15 ст.52-1 ЗУ про АП і СП після визначення вимог до електронної скарги містить положення про те, що невідповідність скарги частинам вимог все-одно породжує обов’язок на реакцію з боку отримувача. Це прояв вкрай недосконалої юридичної техніки: або вимоги до документу є, і вони повинні виконуватись, або не потрібно їх вводити.

 

10.    Відсутність зрозумілих процесуальних дій.

Законопроектом передбачено, що складання протоколів про адміністративні правопорушення покладається на уповноважених осіб органів внутрішніх справ, втім не зрозуміло, на якій стадій виявлення факту порушення будуть втручатися органи правопорядку, хто і яким чином буде викликати працівників правоохоронних органів, процедура складання та фіксації факту порушення.

А складання протоколу про фіксацію порушення нотаріусом має кореспондуватись з усіма положеннями закону «Про нотаріат» та Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010  № 3253/5, чого наразі немає.

Крім того, законопроект передбачає, що нотаріус забезпечує докази у мережі Інтернет за зверненням «зацікавлених осіб» (ст.79-1 ЗУ «Про нотаріат»). Ані законопроект, ані чинна редакція Закону України «Про нотаріат» не дає визначення цьому поняттю. Крім того, Закон України «Про нотаріат» взагалі не містить конструкції «зацікавлені особи» і запропоновані новації йдуть у відрив від загальної стилістики закону.

 

11.    Суперечливість запропонованих змін до КУпАП.

11.1.   Диспозиція ч. 1 ст. 167-17 КУпАП «Невжиття заходів щодо припинення порушення авторського права і (або) суміжних прав у мережі Інтернет» в частині ненадання власником веб-сайту або постачальником послуг хостингу інформації, що ідентифікує користувача або власника веб-сайту аналогічна назві ст. 164-19 КУпАП «Ненадання інформації власником веб-сайту або постачальником послуг хостингу».

11.2.   Суперечливими є норми, якими встановлено адміністративну відповідальність за:

-       Порушення власником веб-сайту або постачальником послуг хостингу правил щодо протидії повторним порушенням авторського права і (або) суміжних прав (ст.164-18).

-       Порушення власником веб-сайту або постачальником послуг хостингу правил розміщення інформації на власному веб-сайті (ст.164-19).

Як зазначалось вище, для досягнення балансу інтересів всіх учасників процесу, доцільно запровадити симетричні норми і до правовласників щодо запровадження реєстру прав абощо для профілактики правопорушень, та встановити відповідальності за порушення правил щодо протидії порушенням авторського права і (або) суміжних прав та правил розміщення інформації в реєстрі прав.

 

На підставі вище викладеного, Інтернет Асоціація України наголошує на принциповості зазначених у цьому листі зауважень і пропозицій до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет та просить не погоджувати законопроект в запропонованій редакції.

 

 

З повагою,

Голова Правління

Інтернет Асоціації України                                                                      О.Федієнко